العلاقة بين الضمان المقابل وضمان الدرجة الأولى مستخرج من رسالة لنيل درجه الدکتوراه في القانون

مقدمة
في مجال التجارة الدولية  يظهر استقلال الضمان المقابل  فيما يتعلق بضمان الدرجة الأولى في القانون الوضعي ، أن التزام الضامن المقابل  لم يتناسب مع الضامن المحلي  وان طلب الضمان المقابل کان مستقلا تماما عن شروط أداء وتنفيذ ضمان الدرجة الأولى ، ويستمد هذا  التحليل مباشرة من طبيعة الضمان والضمان المقابل ، الأمر الذي يؤدي منطقيا إلى أن يکون هذا الأخير مستقلا بطبيعته في جوهره  بشکل أساسي ، ومع ذلک فقد ثبت أن هذه الضمانات المقابلة کانت تهدف إلى جعل الضامن خاليًا من المبالغ المدفوعة بموجب الضمان وان تضع على الضامن المقابل التزاماً رئيسياً بالسداد أو الدفع .
إذا کانت العلاقة بين الضامن المقابل والضامن المباشر هي علاقة عقدية ملزمة لطرفيها ، إلا أنها ترتب تعهدات شخصية مستقلة تقع على عاتق کل ضامن ، فالضمان المقابل ينتج عنه تغطية الدفع الذي يقوم به الضامن من الدرجة الأولى إلى المستفيد ، وهذا التعهد مستقل عن تعهد الأخير في مواجهة المستفيد ، لان هذا التعهد شخصي ولا يعتمد باي شکل من الأشکال على أداء الضمان الأول ، وهذا الاستقلال يؤدي إلى حرمان الضامن المقابل من إمکانية عدم التغطية بحجة عدم قيام مصدر الأمر بإصدار الضمان أو قيامه بسحب خطاب الضمان بعد إصداره ، وهذا ما أکدته الدائرة التجارية لمحکمة النقض الفرنسية بموجب حکمها الصادر في 27 فبراير 1990^([1]) من أن الضمان المقابل مستقل عن العقد الأساسي وعن الضمان من الدرجة الأولى، ويلتزم الضامن المقابل بتنفيذ تعهده في مواجهة البنک الضامن الأول وفقا للبنود والشروط الواردة في الخطاب المرسل إليه من الأخير.
وفي الحقيقة، أن الضمان المقابل يؤدي دورا مستقلا عن الأدوار الأخرى التي يؤديها الضمان الأول أو العقد الأساسي، فهو يقوم بتغطية وبتامين الضامن ضد مخاطر الائتمان والدفع الذي يقوم به لصالح المستفيد مما يؤدي إلى الاطمئنان وتشجيع المعاملات بين الأفراد المنتميين لأکثر من دولة مما يوسع نطاق التجارة البينية بين الدول عن طريق مواطنيها.
وينتج عن استقلال الضمان المقابل أن الغش أو التواطؤ من جانب المستفيد في إعمال الضمان من الدرجة الأولى لا يعد غشا أو تواطؤ في المطالبة الموجهة إلى الضامن المقابل من جانب الضامن من الدرجة الأولى (الضامن المباشر)، فلابد من إثبات وجود الغش أو التواطؤ في کل مرحلة من المراحل ولا يستفاد ضمنا من وجوده في مرحلة انه متوفر في مرحلة أخرى، لان التواطؤ لا يفترض وإنما يتعين إثباته ويجب أن يقوم الدليل عليه.
  وعلى غرار تلک التي صودفت في العلاقات بين الضامنين المتضامنين المشارکين أو في سياق عمليات نقل الحقوق الاجتماعية في حواله الدين، فإن للضمانات المقابلة الدولية هدفاً يتطلب، على العکس من ذلک، الاعتراف بوجود ارتباط وثيق بطبيعته بالضمان، وبالرغم من أن الضمانات الدولية المقابلة مستقلة تماما عن شروط أداء وتنفيذ الضمان الأول نجد أن هناک علاقة تبعية بينهما، وعلاقة التبعية هذه تتمثل في اعتماد الضامن المقابل على شروط ضمان الدرجة الأولى (المبحث الأول) وکذلک في اعتماد الضمان المقابل على تنفيذ ضمان الدرجة الأولى (المبحث الثاني).



 ([1])cf. Cass. com. 27 février1990, D,1990,somm, p. 213.